Na sexta-feira, 7 de agosto, o juiz Marcos Pereira Sanches, titular da Vara de Recuperação Judicial e Falência de Vitória, concedeu à Apex Partners tutela cautelar que suspende execuções contra as 178 empresas incluídas no pedido pelo prazo de até 60 dias.
O grupo, uma das mais conhecidas casas de investimento do Espírito Santo, apresentou à Justiça um passivo de R$ 985,6 milhões, depois de os próprios sócios identificarem inconsistências financeiras que levaram ao afastamento de seu fundador e do diretor financeiro.
A decisão fixou prazo de 30 dias úteis para a formulação do pedido principal. Até lá, a proteção permanece condicionada à realização de perícia técnica e à manifestação do administrador judicial nomeado para o caso.
A medida deferida, como muitos noticiaram, abre a possibilidade de uma recuperação judicial, o que naturalmente despertou a atenção da sociedade e, especialmente, daqueles que possuem créditos ou investimentos relacionados ao grupo. Mas o que, efetivamente, isso significa? Como funciona e o que representa uma recuperação judicial?
A recuperação judicial é um procedimento que substituiu, em 2005, o antigo instituto da concordata, previsto desde 1945 no Decreto-Lei nº 7.661. Na concordata, os credores tinham pouca participação na definição das condições impostas ao devedor. A recuperação judicial alterou substancialmente esse modelo.
A Lei nº 11.101/2005 atribuiu aos credores papel central no processo, reunindo-os em assembleia-geral e conferindo-lhes poder para aprovar, rejeitar e, dentro dos limites legais, modificar o plano que definirá o destino dos créditos sujeitos à recuperação.
A premissa que sustenta o instituto é conhecida e, em boa parte, correta: a quebra de uma empresa não afeta apenas o empresário. Destrói empregos, rompe cadeias de fornecimento e pode eliminar um ativo econômico que a sociedade, de um jeito ou de outro, já constituiu como valioso. Preservar uma empresa que ainda tenha capacidade de gerar riqueza, caixa e empregos pode custar menos à economia do que liquidá-la.
Os credores são divididos em quatro classes, conforme o art. 41 da Lei nº 11.101/2005: trabalhadores e vítimas de acidente de trabalho; titulares de garantia real; quirografários, credores com privilégio especial, privilégio geral ou subordinados; e credores enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.
Como regra, o plano precisa ser aprovado pelas classes de credores com direito a voto, cada uma segundo o quórum estabelecido pelo art. 45. A própria lei, contudo, admite excepcionalmente que a recuperação seja concedida mesmo diante da rejeição de uma das classes, por meio do chamado cram down, desde que preenchidos os requisitos legais. Aprovado e homologado, o plano vincula os credores a ele sujeitos, inclusive aqueles que votaram contra.
É aí que a recuperação judicial revela sua característica mais importante para quem tem dinheiro a receber: a vontade individual do credor deixa de ser suficiente para determinar o destino de seu próprio crédito.
O art. 50 da Lei nº 11.101/2005 enumera, em rol exemplificativo, dezoito meios de recuperação judicial. Entre eles estão a concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas, a reorganização societária, a venda de ativos e a equalização de encargos financeiros.
A lei não utiliza a palavra “deságio”, nem estabelece uma redução obrigatória de juros ou de correção monetária. É dentro dos mecanismos de negociação admitidos pelo sistema que a prática constrói exatamente isso: descontos sobre o valor histórico da dívida, alongamentos por muitos anos, períodos de carência, redução ou eliminação dos juros contratuais e substituição da correção monetária por índices inferiores aos originalmente pactuados.
O desenho não é uma jabuticaba brasileira. Instrumentos de reorganização empresarial com participação coletiva dos credores existem em diversos ordenamentos, entre eles o Chapter 11 do Bankruptcy Code norte-americano.
Em maior ou menor medida, esses sistemas partem da ideia de que os credores podem absorver parcela da perda em troca da preservação de uma atividade econômica ainda viável.
Em tese, tudo se produz por meio de negociação, diálogo e participação dos credores. Na prática, as coisas podem funcionar de maneira mais complexa.
A própria formação das maiorias pode se transformar em objeto de disputa, especialmente quando créditos relevantes se concentram nas mãos de poucos investidores ou são adquiridos por fundos e grupos capazes de assumir posição determinante na assembleia.
Um plano aprovado pela maioria pode impor aos demais credores condições extremamente desfavoráveis, inclusive deságios que eliminem a maior parte do valor econômico do crédito.
Sem nenhum poder de negociação, o resultado, para quem ficou de fora da articulação, se aproxima de uma expropriação.
A tensão entre o poder das maiorias, a posição do credor dominante e a preservação da empresa já chegou diversas vezes ao Superior Tribunal de Justiça. Inicialmente, o STJ admitiu, em situação excepcional, a flexibilização das regras do cram down para impedir que a posição de um credor inviabilizasse, sozinha, a recuperação.
Nos julgamentos mais recentes, porém, o Tribunal estabeleceu limites importantes a essa intervenção, entendendo que não constitui abuso a recusa do credor titular de aproximadamente 95% do passivo de uma classe em aceitar plano que lhe impunha deságio de 90%. E depois ainda reafirmou que a elevada concentração do crédito, por si só, não transforma em abusivo o voto contrário à recuperação.
A mensagem é importante: nem a preservação da empresa autoriza eliminar os interesses econômicos dos credores, nem a posição dominante de determinado credor torna seu voto ilegítimo por definição. Entre essas duas posições existe um espaço de negociação no qual centenas de milhões de reais podem mudar de mãos.
E é exatamente esse problema que pode ganhar importância no caso Apex.
Das dívidas apresentadas à Justiça, cerca de R$ 452 milhões estão relacionados a debêntures emitidas pela Rhino Securitizadora. Aproximadamente 75% desse valor, algo próximo de R$ 339 milhões, está concentrado em apenas 15 investidores.
Essa concentração econômica, contudo, ainda não permite saber qual será o correspondente poder de voto em eventual recuperação judicial. Isso dependerá da estrutura jurídica de cada operação, da identificação do devedor de cada obrigação e da sujeição dos respectivos créditos ao procedimento recuperacional.
Ao lado disso, cerca de 1.600 clientes mantêm posições de cashback em produtos estruturados do grupo, somando R$ 309,8 milhões. Trata-se de um passivo pulverizado entre grande número de investidores que, caso seus créditos estejam sujeitos à recuperação, tenderão a enfrentar um problema conhecido dos procedimentos coletivos: quanto menor e mais disperso o crédito, maior costuma ser a dificuldade de organização e de influência sobre as decisões tomadas em assembleia.
Há ainda outra particularidade. A tutela cautelar envolve 178 sociedades. Isso não significa, necessariamente, que todas formarão uma única massa patrimonial ou que haverá uma única votação. A Lei nº 11.101/2005 distingue a consolidação meramente processual da chamada consolidação substancial.
A definição sobre quais empresas efetivamente integrarão eventual recuperação e como seus patrimônios e credores serão tratados poderá ser determinante para a distribuição do poder dentro do processo.
Restam, portanto, duas perguntas sobrepostas: se a Apex chegará a formalizar o pedido de recuperação judicial e, caso formalize, até que ponto os credores conseguirão reduzir o próprio prejuízo dentro da assembleia.
A lei garante a ambas o direito de voto, num procedimento muito bem estabelecido, mas não entrega nenhuma garantia de resultado. Quem financiou a Apex vai descobrir, nas próximas semanas, o custo dessa diferença.
