Muitos negócios começam muito antes da assinatura de um contrato. Começam com um nome, uma instituição respeitada ou uma história de sucesso. Uma recomendação de alguém confiável ou a participação de figuras “de peso” costumam acompanhar o modelo. Tudo isso influencia a decisão de investir dinheiro. E talvez esteja aí um dos maiores riscos para quem investe: confundir confiança com garantia.
Há alguns anos, fui consultado por um empresário sobre a viabilidade de uma proposta de investimento que ele havia recebido. Ela era simples e direta: se tudo desse certo, seus ganhos seriam ilimitados; do contrário, ele teria ganhos mínimos, mas que, por si só, já seriam bons. O plano não explicitava bem as garantias, mas lhe havia sido oferecido por uma empresa renomada. Embora lhe parecesse perfeito, pediu uma opinião técnica. Este texto sintetiza o diálogo que seguiu na ocasião.
O que, afinal, pode garantir resultados de investimentos? Até onde se pode ir para que riscos naturais dos negócios não extrapolem o limite do tolerável? Quanto do patrimônio deve estar a salvo? Questões como essas são comuns e a prática de mercado, o direito, o bom senso e até a cultura popular ajudam a respondê-las.
Negócios precisam de confiança para acontecer. Para muitos, a palavra empenhada vale tanto quanto letras miúdas de um contrato. O nome ou a história de alguém associado a uma proposta comercial podem ser a chave para que negócios aconteçam. Muitas vezes, eles dão certo, mas outras vezes não. Para essas últimas, o direito prevê garantias para que a confiança não se perca.
Primeiro, é preciso frisar: confiança não é garantia. Confiança tem conteúdo simbólico, de valor subjetivo, intrínseco e intangível, enquanto a garantia é tangível, extrínseca e instrumental. Quer dizer: garantia se vê e confiança se sente.
Pela lógica da incerteza da vida, não há meios de se assegurar que negócios atingirão sempre seus objetivos, ainda que se mantenha a boa-fé e a confiança mútua dos envolvidos. Problemas podem surgir no meio do caminho, empresas podem falir e até mesmo o objeto do contrato pode se perder (por exemplo, um contrato de safra futura atingido por uma enchente).
De algum modo as incertezas poderão ser suavizadas, mas não eliminadas por completo. Por essa razão, existem instrumentos de garantia.
Há investimentos que podem contar com alguma camada de proteção, mas que nem sempre dão certeza ao seu resultado. Um exemplo simples é aquele CDB de 15% de juros ao ano. O ganho está contratado e protegido dentro dos limites. Mas, no caso de o banco ser liquidado, o pagamento pelo FGC não é instantâneo, o que afeta o resultado financeiro final.
A renda variável, como a compra de uma ação na bolsa de valores, não possui garantia de retorno. Ainda que existam instrumentos de proteção do valor investido (hedges), os riscos não são excluídos por completo e nem há certezas dos ganhos. Estruturas capazes de limitar perdas e estabelecer pisos de remuneração ou definir teto de ganhos também podem ser montadas por meio de derivativos, mas nenhuma delas elimina o risco, que deverá ser assumido por alguém capaz de suportá-lo se algo pior acontecer.
Fundos de investimentos, igualmente, não possuem proteção do FGC nem tampouco rentabilidade garantida. Mesmo que tenham um histórico excelente, não há como garantir que ganhos futuros aconteçam, pois, como em todo mercado, estarão sujeitos à flutuações e variáveis que não estão sob controle do gestor.
E negócios firmados por contratos, onde as partes estipulam suas condições e garantias? Como ter certeza que atingirão os resultados esperados? Modalidades de garantia não faltam para o direito, mas nem sempre funcionam. A garantia pode estar no contrato, mas quem, de fato, lhe garante? Por isso, deve ser sempre analisada de modo cuidadoso, pois, se inadequada ou irreal, não compensará o prejudicado pelo contrato não entregue ou expectativa frustrada.
Garantias podem variar conforme o tipo contratual e seu objeto. Nas garantias reais, um bem específico (uma casa, por exemplo) responde pela obrigação, como na alienação fiduciária e hipoteca. Nas garantias pessoais, um terceiro responde pelo descumprimento, como no caso do fiador. Em nenhuma das modalidades, garante-se que o contrato será cumprido, mas que prejuízos serão reduzidos.
Em negócios imobiliários, o modelo jurídico de “patrimônio de afetação” não garante, mas pode diminuir os riscos do investimento. Fruto da evolução do sistema de proteção do consumidor e especial como reflexo da quebra de grandes construtoras, especialmente a Encol em 1999, desde 2004 a lei de incorporações imobiliárias conta com uma camada de proteção para investidores numa eventual quebra/falência de construtoras, prevendo que o terreno, a construção e o patrimônio dessas obras estejam vinculados às obrigações exclusivas do empreendimento. Mas o regime não é obrigatório, devendo-se informar antes de investir.
Prever o futuro sempre foi um desejo humano. Da chuva às taxas de juros, de eleições à negócios, não faltam especialistas que afirmam o que estará acontecendo em breve ou décadas à frente. Tal como a previsão do tempo, previsões nem sempre são certeiras. Então, em matéria patrimonial, uma pergunta básica sobre o que exatamente protege seu dinheiro caso as coisas não saiam exatamente como gostaria costuma dar pistas sobre a decisão a tomar.
O problema, no final, nunca é confiar, mas não saber exatamente em que se confia. Um alto grau de confiança é indispensável na gestão de patrimônio, mas insuficiente quando a análise de risco começa e termina nela.
Desconfiar de certezas absolutas e evitar que entusiasmo ou paixão pelo mercado substituam seu exame criterioso são formas de defesa contra negócios que prometem “ganhos certos e garantidos” sem deixar claro onde está o risco. O direito fornece os instrumentos de garantia; o bom senso e experiência ajudam a avaliar o que está em jogo; mas talvez a sabedoria popular dê o tempero final para decisão: “nem tudo que reluz é ouro”.
Ah! Quase me esquecia. O cliente preferiu não fazer o investimento. Compreendeu que o bom aconselhamento não pede confiança cega, mas dá as bases para que a confiança de relações duradouras se transforme em decisões conscientes.
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