A judicialização na saúde

O fenômeno da judicialização das políticas de saúde transfere para o Poder Judiciário a promoção de ações de competência originária do Poder Executivo

A Constituição Federal de 1988, no artigo 196, estabelece a saúde como direito humano fundamental social, sendo responsabilidade do Estado assegurar o acesso da população aos serviços de promoção estatal pública, ou, prestados por entes de natureza privada, no caso da saúde suplementar.

Também foram positivados os elementos para a promoção e efetivação desse direito. Entretanto, não se verificando essa efetivação, o artigo 5º, XXXV, da CF, que estatui o inafastável “princípio constitucional do acesso à justiça”, termina por estabelecer as bases para a "judicialização na saúde".

Assim, o fenômeno da judicialização das políticas de saúde irradia e transfere para o Poder Judiciário a promoção de ações de competência originária do Poder Executivo.

Nessa "transferência de responsabilidade" é facilmente verificável que muitas decisões judiciais nas ações da espécie acabam por não observar as regras de incorporação de tecnologias do SUS, bem como o rol de eventos da ANS. A raiz dessa inobservância reside, em grande parte, na não aplicação de conhecimentos técnicos, médicos disponíveis para a elaboração e fundamentação das decisões judiciais.

Nestas decisões, vemos então o norte orientador ser formado pela aplicação de convicções pessoais, princípios constitucionais, princípios gerais do Direito e outros elementos orientadores.

Verifica-se, assim, que o deferimento de procedimentos mais específicos e medicamentos de alto custo, exemplos simples da miríade de “causas de pedir” verificadas, por exemplo, nos levantamentos do CNJ, terminam por impor perigosa insegurança no cumprimento das determinações judiciais em saúde.

Dessa constatação, nasceram o "e-NatJus" e os Nat (esses na esfera dos Tribunais de Justiça), ferramentas do CNJ que disponibilizam notas e pareceres técnicos que permitem o ideal embasamento das decisões judiciais.

Aliados das plataformas mencionadas, os conceitos da "Medicina Baseada em Evidência – MBE (*)" (lei 12.401/2011 que inaugurou a CONITEC – Comissão Nacional de Incorporação Tecnológica) e do "Direito Baseado em Evidência", da mesma forma, têm como objetivo a observância de quesitos técnicos em se tratando da concessão de tratamentos/medicamentos/exames e outras tecnologias em esfera judicial, devendo ser observados os elementos de evidência cientifica, eficiência, eficácia, acurácia, efetividade e segurança da tecnologia pleiteada, respeitadas ainda as manifestações dos órgãos técnicos e de fiscalização, quanto ao registro ou autorização de uso da tecnologia.

Como consequência da utilização das ferramentas e conceitos aqui espelhados, a prolação de decisões judiciais termina por robustecer e ilustrar a “Teoria da Decisão Judicial” com conhecimento interdisciplinar capaz de compreender melhor as demandas da judicialização.

Visando discutir esses e outras temas correlatos de maior importância, a OAB-ES e a ESA (Escola Superior da Advocacia) promovem nos dias 15, 16 e 17 de dezembro, a partir das 19 horas, pela plataforma Zoom, o “Ciclo de Palestras sobre a Judicialização na Saúde”, abordando a saúde pública, a saúde suplementar e o fenômeno da judicialização na saúde sob a ótica da “Análise Econômica do Direito”.

(*) "Medicina Baseada em Evidências – MBE" é o conjunto de ferramentas associadas à Epidemiologia Clínica; à Estatística; à Metodologia Científica; à Informática; ao Conhecimento e à Atuação em Saúde, de modo a qualificar o processo decisório e de construção da decisão judicial.

Autores:

Marcus Luiz Moreira Tourinho é presidente da Comissão da Saúde da OAB-ES; e possui MBA em Direito Econômico e Empresarial pela FGV.

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João Victor Caram possui MBA em Gestão de Cooperativas da Saúde; é pós-graduado em Direito Civil Constitucionalizado e o Novo Processo Civil; e membro da Comissão da Saúde da OAB-ES.