Junto com a quase unanimidade da mídia especializada e academia, na última semana tecemos severas críticas à Portaria nº 620/2021 do Ministério do Trabalho e Previdência que, envolto a uma camuflagem antidiscriminatória, proibia empresas de dispensar por justa causa trabalhadores que recusassem a se vacinar. A medida afrontava diretamente a liberdade individual do empregador, criando uma obrigação negativa, em frontal choque com o disposto no artigo 5º, II, da Constituição Federal.
Já prevendo vida curta, e não poderia ser diferente, no último dia 12, em caráter cautelar de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (movida pela Rede Sustentabilidade), o ministro do STF Luís Roberto Barroso tornou-a parcialmente sem efeito. O ministro reconheceu que, como não se trata de lei, não poderia impor obrigações, o que em razão do vício formal já poderia perder seus efeitos. Asseverou a importância em se permitir a discricionariedade do empregador ao aplicar a pena máxima trabalhista, inclusive que este se utilize de “um possível juízo de proporcionalidade entre a exigência de vacinação e a atividade específica desenvolvida pelo empregado (i.e., se ocorre em ambiente coletivo ou isolado, se depende de ingresso em estabelecimentos em que se exige comprovação de vacinação ou não, ou se tem contato com o público)”.
Em outras palavras, o Poder Judiciário restabeleceu a liberdade individual do empregador para decidir de acordo com critérios de razoabilidade.
Não é incomum que atos de algum dos três poderes invada a esfera de outro e, quando indevido ou abusivo, um terceiro venha a corrigir o desvio. Por exemplo, sobre a atividade “criativa” do Judiciário, ao criar entendimentos que servem como se lei fosse, o próprio professor Luís Roberto Barroso (2009), antes mesmo de pleitear uma vaga na Corte, já se manifestava sobre o tema, indicando alguns motes de segurança, com as finalidades de o judiciário não criar um desequilíbrio republicano ou não servir de objeto de manobra política.
Segundo ele, uma decisão criadora deve observar a preferência pela lei. Se esta existe, não dá para decidir em sentido contrário. Somente é possível, portanto, a atuação criadora por outro poder, quando houver lacuna legal. No caso de uma Portaria do Executivo muito menos, ela deve regulamentar uma lei.
O segundo aspecto de segurança é que o ato deve servir tão somente para corrigir eventual violação de direitos fundamentais. A portaria, no caso, violou direitos fundamentais, como já nos manifestamos outrora. Um terceiro mote é a urgência da medida. Nesta, a Portaria até seria aprovada, já que estão começando os casos de demissões de não vacinados. Todavia, também urgente foi a decisão cautelar de Barroso suprimindo os efeitos do ato executivo abusivo.
Por fim, e mais importante, Barroso sustenta que um ato de outro poder não pode atuar com sub-rogação da atividade política. Em outras palavras, não pode ser objeto de manobra politiqueira. Segundo o professor de Harvard Ran Hirschl (2007), é comum que o próprio Legislativo use o Judiciário como última instância da arena política. Caso a medida política seja impopular, leva-se ao judiciário para analisar sua legalidade, como instância última. Se aprovada, culpa-se o STF. Doutro lado, caso o partido político tenha perdido o debate no processo legislativo ou seja contrário a alguma medida do executivo, leva-se ao judiciário e, se invalidada, louros ao partido.
No presente caso, o Poder Executivo sequer se deu ao trabalho de encaminhar sua proposta negacionista à arena política. Supondo ter poderes autoritários, editou uma norma equivocada formal e materialmente. Tão somente levantou a bola para algum partido de oposição cortar. Ao cair o processo com o ministro Luís Roberto Barroso, teve-se uma decisão acertada e com fundamentos absolutamente razoáveis e claros, restabelecendo, ao menos nesse caso, o difícil equilíbrio da balança dos três poderes.
