Em 5 de setembro, faleceu Robert Alexy, aos 80 anos, um dos maiores juristas da era moderna. O alemão ajudou a transformar a compreensão dos direitos fundamentais e a maneira de justificar decisões judiciais.
Para Alexy, princípios como liberdade e igualdade têm força normativa. Quando entram em tensão, a decisão exige ponderação, com critérios que possam ser explicados e discutidos. Restringir um direito requer demonstrar que a medida contribui para uma finalidade legítima, que não há alternativa igualmente eficaz e menos restritiva e que o benefício justifica o sacrifício.
Quanto maior o sacrifício de um direito, mais fortes devem ser as razões que o justificam. Invocar a palavra “justiça” resolve muito pouco se não houver uma argumentação consistente por trás dela (Alexy, 2008).
Isso nos leva ao ativismo judicial. Aplicar o direito envolve interpretação e, em certas situações, criação. Há omissões que deixam direitos fundamentais desprotegidos e exigem resposta judicial. Essa atuação precisa, contudo, de limites. A convicção de estar fazendo o bem não amplia, por si, a competência de um poder. Não dá para querer ser “justiceiro”.
Na dissertação de mestrado em que examinei a função criadora do juiz, inspirado em Alexy, propus quatro “motes de segurança” para essa atuação excepcional (Moro, 2023):
O primeiro é a preferência pela lei. A criação deve ocorrer apenas quando houver omissão legal, se o legislativo ainda não cumpriu com seu dever. A decisão deve tapar essa lacuna.
O segundo é a proteção dos direitos fundamentais. A criação judicial só tem lugar quando houver uma violação séria desses direitos (e decorrente da ação ou da omissão legislativa). A mera insatisfação pessoal com a solução existente não basta.
O terceiro é a urgência. É preciso que a proteção do direito não possa esperar a resposta do Legislativo. A ausência de uma lei, isoladamente, não autoriza o juiz a ocupar o lugar de quem deve produzi-la. Se puder aguardar, a busca pelo pretenso direito deve ocorrer na casa do povo, não no judiciário. Procure seu deputado, não seu advogado.
O quarto é a vedação à substituição da atividade política. E este assume grande importância nos dias de hoje. Dentro dos limites constitucionais, as escolhas pertencem à deliberação democrática. O Judiciário não pode funcionar como instância de recurso para quem perdeu uma disputa exclusivamente política ou quer evitar o desgaste de enfrentá-la.
O risco já era discutido 18 anos atrás, quando Oscar Vilhena Vieira empregou o termo “supremocracia” para descrever a expansão da autoridade do Supremo, inclusive sobre os demais poderes (Vilhena, 2008). O rompimento dessas cautelas, especialmente da última, pode aprofundar esse desequilíbrio e converter a defesa da Constituição em substituição da política.
Ran Hirschl (2007), professor de Harvard, advertia que a transferência de grandes questões políticas aos tribunais podia servir aos próprios atores políticos, interessados em contornar derrotas ou escapar do custo de decisões impopulares.
Seguir Alexy exige rigor na interpretação e responsabilidade na fundamentação. Ao Judiciário e ao Supremo Tribunal Federal cabe buscar a melhor interpretação técnica do direito, respeitando os limites que preservam a deliberação democrática e o exercício do poder político pelas instâncias representativas.
Em tempos turbulentos, a fidelidade à Constituição também se revela no reconhecimento do espaço que ela confiou aos demais poderes. Talvez a homenagem mais fiel a Alexy esteja nessa disciplina: exercer a autoridade de julgar com a consciência de seus limites.
