Minimamente asseguradas, mediante a legítima reeleição do atual presidente, a normalidade institucional e a soberania econômica, territorial, ambiental, tecnológica e digital do Estado brasileiro — afinal, não se pode normalizar uma candidatura encabeçada por um sujeito que dribla órgãos policiais e migratórios para integrar um gabinete paralelo e promíscuo sediado no Departamento de Estado de uma potência estrangeira agressora —, é o momento de retomarmos o seguinte assunto: Lula indicará os próximos quatro membros do Supremo Tribunal Federal, órgão que, hoje, infelizmente, é um elemento de instabilidade político-social.
E essa é uma oportunidade valedoura de deixar uma herança republicana ao país, remediando fraturas que o próprio Lula potencializou em seus três primeiros mandatos — os padres me asseguram que as portas do confessionário estão sempre abertas.
Já expus, em artigo anterior, a coerência de que a prerrogativa de nomeação de membros ao STF — órgão de cúpula do Poder Judiciário —, titularizada pelo chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, XIV), passe pela chancela da câmara alta do Poder Legislativo — aquela incumbida de temas de grande relevância nacional e interfederativa —, a fim de robustecer a legitimidade democrática de tal nomeação.
Se uma pessoa é indicada ao cargo pelo representante imediato da vontade popular majoritária — presidente da República — e, após, passa pela aprovação colegiada dos representantes dos estados-membros da federação — senadores —, supõe-se com razoável convicção que o nome em questão esteja em sintonia com o interesse público e, ainda, que atenda aos requisitos estabelecidos pelo art. 101 da Constituição para exercício das funções inerentes ao cargo: “notável saber jurídico” e “reputação ilibada”.
Ou seja, a dinâmica descrita consiste no sistema de freios e contrapesos em prática. Os três poderes se tornam interdependentes, aprimorando o exercício das competências uns dos outros e obstando atos interpretados como abusos e desvios.
Também expus nesse artigo anterior que, nada obstante o caráter técnico e contramajoritário do órgão jurisdicional de cúpula, incumbido de exercer um contraponto aos poderes essencialmente políticos — Executivo e Legislativo —, inexiste a rígida separação que muitos imaginam entre ideologia e direito.
A “tecnicidade” na interpretação e aplicação de normas jurídicas, buscada em um julgador, inelutavelmente possui componentes ideológicos, alguns desconhecidos da maioria leiga: garantismo, instrumentalismo, ativismo, originalismo e afins. E não há qualquer coincidência necessária entre tais vertentes e os campos políticos progressista e conservador, muito embora possa haver esse diálogo.
É natural que o presidente da República nomeie um jurista que, em sua trajetória, tenha honesta e prudentemente praticado ideologias que lhe apetecem — e isso não deve ser, em si, motivo para rejeição pelo Senado. Eis a peculiaridade do processo: aceita-se uma pitada de politização na escolha de um sujeito que, em seguida, precisará exercer função de contrapeso aos poderes políticos.
O problema é: não tem sido uma pitada. Reiteradamente o saleiro foi derramado inteiro.
De fato, houve indicações problemáticas nos primeiros governos da redemocratização: Collor bancou o próprio primo — carência técnica se somou à violação de impessoalidade —, FHC insistiu em seu então advogado-geral da União (Gilmar Mendes é indubitavelmente um dos grandes constitucionalistas brasileiros, mas já naquela época enfrentava resistência por suas relações e atuação política acentuada, vide coluna publicada em 2002 por Dalmo de Abreu Dallari, na Folha de S. Paulo). E é verdade que Lula fez indicações incensuráveis — Ayres Britto, Cezar Peluso, Eros Grau, entre outros.
Mas a situação-limite proporcionada por um presidente da República na dinâmica constitucional de composição do Supremo está, sim, na conta de Lula: a indicação de Dias Toffoli. Tenra idade (41 anos), carreira acadêmica inexistente, advocacia privada discreta e vínculos empregatícios pretéritos com o partido político fundado pelo chefe do Poder Executivo fizeram dele um engodo que somente um governo extremamente popular e dominante — 72% de aprovação em 2009 — poderia impor.
O cenário se deteriorou porque, após Dias Toffoli — sua última indicação do 2º mandato —, Lula promoveu apenas indicações predominantemente políticas: Cristiano Zanin e Flávio Dino são juristas competentes — o segundo é um dos mais eruditos homens públicos do país e exerceu proficientemente a magistratura federal por mais de 20 anos —, mas pessoalmente ligados ao presidente e partícipes de momentos cruciais de sua trajetória eleitoral.
Isso fragiliza, perante grupos de oposição, a imparcialidade subjetiva dos julgadores, quiçá a mais relevante garantia constitucional quando se trata de devido processo legal; e, como se costuma dizer, não basta que um juiz seja imparcial, ele precisa parecer imparcial. A aparência de imparcialidade resguarda a credibilidade dos órgãos jurisdicionais e os torna “fiadores” da tripartição do poder estatal.
Na obra “Juízes legisladores?”, o jurista italiano Mauro Cappelletti afirmou que as “virtudes passivas” diferenciam o processo jurisdicional dos de natureza política, constituindo “não só os limites fundamentais como também a grande e única força daquele processo”.
Diferentemente da função jurisdicional, “ninguém veria qualquer degeneração do procedimento legislativo ou administrativo se os legisladores ou administradores estivessem profundamente envolvidos e verdadeiramente interessados como partes, nas matérias por eles reguladas, por representarem pessoas ou grupos, deles se fazendo defensores, por não concederem audiência aos interesses de pessoas e grupos contrapostos, por darem, enfim, início aos seus procedimentos sem atender ao pedido do sujeito ou grupo interessado” (o apego do autor ao exemplo norte-americano lhe traria profundo desgosto se estivesse vivo, dada a facilidade com que aquele país se transformou numa cleptocracia déspota decadente).
Trocando em miúdos, a politização do Judiciário feriria de morte o sistema de controles recíprocos e, consequentemente, inviabilizaria um regime constitucional verdadeiramente democrático.
Dito isso, são conhecidos os potenciais problemas do modelo brasileiro de Corte Constitucional — acúmulo dos controles abstrato e concreto de constitucionalidade, amplo rol de legitimados no controle concreto, participação em políticas públicas estruturantes —, um assunto dogmático que não comporta aprofundamento neste espaço.
Ainda assim, a subsistência do modelo vigente me parece possível por intermédio do aprimoramento dos membros da Corte.
Virou moda sugerir mandato fixo para os ministros. Francamente, não vejo sentido algum: (i) a vitaliciedade, constitucionalmente assegurada à magistratura (inciso I do art. 95), é elemento imprescindível para julgadores resistirem às enormes pressões econômicas e sociais a eles impostas; e (ii) a experiência com dirigentes de agências reguladoras não tem sido exitosa — cumprem a curta quarentena depois do mandato e assumem cargos nos entes privados por eles anteriormente fiscalizados.
Três novos filtros me parecem proveitosos, apesar de ótimos nomes não sobreviverem a um ou mais deles:
etário, já adotado para diversos cargos eletivos (inciso VI do § 3º do art. 14). Considerando que servidores públicos são aposentados compulsoriamente aos 75 anos, a idade mínima de um ministro deveria ser 55 anos, evitando um período no cargo superior a duas décadas;
quarentena política, ou seja, ausência de qualquer atividade político-partidária nos 10 anos anteriores à indicação, incluindo ocupação de cargos de livre nomeação, como advogado-geral da União;
titulação acadêmica mínima, preferencialmente doutorado em ciências sociais ou ciências sociais aplicadas.
Decerto o último critério é o que mais desperta rejeição, inclusive entre meus colegas advogados, vários deles brilhantes e sem apetite para comandar sala de aula. Mas justifico da seguinte forma (resumidamente, claro): na área jurídica, cujo método de trabalho é essencialmente argumentativo e cujo objeto universal são enunciados prescritivos sujeitos a interpretações casuísticas, as pós-graduações stricto sensu não deveriam se destinar apenas àqueles com vocação para o magistério.
A empreitada de delimitar um objeto de estudo, exaurir a leitura de obras relacionadas a ele, escrever um trabalho por anos a fio e submetê-lo ao crivo dos pares e de docentes de titulação superior aprimora a capacidade intelectual e laboral de qualquer jurista, sem exceção.
Adivinhe o presidente cujas indicações mais atenderiam aos sobreditos filtros... ela, a sempre desmoralizada Dilma Rousseff (Luiz Fux, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin e Teori Zavascki). Eis o exemplo para Lula, basta ele querer.
