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Congresso deve alterar Constituição para permitir prisão em 2ª instância?

Câmara reinstalou a comissão especial de análise da PEC que trata do cumprimento da pena após condenação em segunda instância.  Em novembro de 2019, o STF decidiu que um condenado só começa a cumprir pena após o trânsito em julgado

Publicado em 02/05/2021 às 02h00
Presídio no Espírito Santo: por falta de estrutura, presos do regime aberto estão indo pra casa
Presídio no Espírito Santo:  PEC 199/19 prevê o cumprimento da pena após condenação em segunda instância . Crédito: Foto do leitor

Qual é o sentido de se prolongar uma ação penal por anos e anos?

Flavio Fabiano
É advogado criminalista

Alguém pode ser preso antes da sentença condenatória transitada em julgado? Sim! No entanto, somente quando preso em flagrante ou em razão de mandado de prisão expedido por um magistrado, quando há fundado risco à ordem pública, ao processo e ao cumprimento/execução da lei.

Mas até quando se analisam os fatos tidos como ilícitos, as provas, e o réu se defende do que lhe é imputado? Só até a 2ª Instância, não cabendo às instâncias superiores este tipo de análise, haja vista que ao STJ e ao STF só cabem apreciação de constitucionalidade ou não de leis e tratados, se a legislação federal foi observada e respeitada, interpretação da Constituição Federal (CF), ou seja, não fazem reanálise de provas.

Destaco, especialmente, o que a Constituição de 88 estabelece no artigo 102: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição”. E a mesma CF é absoluta em dizer que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, inc. LVII, do artigo 5º. Então, via de regra, prisão somente após o trânsito em julgado.

No entanto, qual é o sentido de se prolongar uma ação penal por anos e anos até apreciação de instâncias superiores, a fim de se alcançar o trânsito em julgado, para somente após isso prender? Para que o Judiciário perca seu direito de punir em razão de sua própria morosidade, pela prescrição e a decadência, que são um atestado de incompetência do poder público, ainda que a formação da culpa tenha ocorrido, que as provas tenham sido suficientemente apreciadas, que já se tenha havido condenação em 1ª Instância, que a sentença tenha sido confirmada em 2ª Instância, que é um colegiado de magistrados, não restando mais nada a se fazer quanto à culpabilidade do réu.

O poder de legislar está nas mãos do Congresso Nacional, que pode ou não autorizar prisão após as análises das provas, que se dão em 1ª e 2ª Instâncias. E isso só poderá ocorrer mediante alteração da Carta Magna.

A prisão após 2º Instância não gera qualquer prejuízo ao acusado, até porque, nas instâncias superiores não são apreciadas provas, não se é feita reanálise de nada. Porém, só será possível se autorizada via CF/88, caso contrário, prisão somente após o trânsito em julgado.

Então, a fim de se alcançar um processo justo, que busque a justiça processual e social, somente com autorização constitucional para prisão após apreciação jurisdicional em Segunda Instância.

Trânsito em julgado e cultura judiciária

Ludgero Liberato
É mestre em Direito pela Ufes, advogado criminalista e sócio do CJAR Advogados Associados

Todos os meses centenas de habeas corpus são concedidos pelos Tribunais Superiores, para reduzir condenações fixadas pelas instâncias inferiores. Muitos deles são concedidos de ofício, isto é, sem requerimento do interessado, tamanha a ilegalidade observada. Com isso, cidadãos que seriam presos em regime fechado ou semiaberto muitas vezes têm suas penas substituídas por penas restritivas de direitos.

Em outras tantas ocasiões, é necessário se chegar ao STF para se reconhecer que a conduta que é atribuída ao acusado não configura crime, como ocorre, com frequência, em acusações de dispensa indevida de licitação, mas sem prejuízo ao erário, ou mesmo em casos de furto de quantia insignificante.

O que há de comum nesses exemplos é a relutância dos tribunais de segunda instância em seguir os entendimentos fixados pelos Tribunais Superiores, a quem cabe a uniformização da interpretação da legislação. Trata-se, portanto, de um problema cultural e levará anos até que se chegue a patamar próximo de nações em que o respeito aos precedentes das Cortes Superiores não depende de qualquer lei que obrigue as demais instâncias a segui-las. Apesar dos avanços da legislação para reduzir essa insegurança – que afeta não somente o direito penal, mas também o setor econômico – há um longo caminho até que experimentemos um mínimo de previsibilidade jurídica.

Fácil é perceber que um país com essa característica não está preparado para ter um sistema em que as condenações criminais possam ser executadas a partir da decisão de segunda instância, sob pena de se aceitar que, com alguma razoável frequência, puna-se um cidadão de forma indevida, afetando um dos bens mais preciosos, qual seja, a liberdade.

Esse é apenas um dos inúmeros motivos pelos quais é necessária a rejeição da Proposta de Emenda a Constituição que visa a modificar à regra atual, segundo a qual as condenações criminais somente podem ser executadas após o esgotamento de todos os recursos pelas Cortes Superiores, e que visa a permitir o cumprimento de pena a partir da segunda instância.

O desejo, de todos, de que os processos criminais não durem eternidades e que não prescrevam durante sua tramitação não pode ser obtido pelo maior risco de condenações injustas. Ao revés, deve se voltar para a redução do quantitativo de processos sobre crimes de baixa gravidade e para as medidas que aperfeiçoem a estrutura do Poder Judiciário, de modo a reduzir o chamado “tempo morto dos processos”, isto é, os longos períodos em que permanecem parados, sem que haja a prática de qualquer ato.

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