Com colaboração de Pedro Henrique Merote, advogado do Mendonça e Machado Advogados
Foi sancionada no Espírito Santo a Lei nº 12.124/2024, que trata do chamado “devedor contumaz”. A norma permite ao Estado classificar como contumaz o empresário que deixa de pagar o ICMS por meses seguidos ou em valores elevados.
O problema é que, ao criar essa figura, a lei oferece base para investigações criminais contra o contribuinte. Isso porque o STF reconheceu como crime, em 2019 (RHC nº 163.334/SC – Tema 990), a conduta de deixar de recolher, de forma reiterada e dolosa, o ICMS declarado. Embora a criminalização atinja casos extremos, os riscos jurídicos são reais.
Segundo o STF, o comerciante, embora responsável legal pelo recolhimento, apenas repassa um valor que pertence ao Estado, já pago pelo consumidor no preço do produto. Nesse raciocínio, deixar de repassar o tributo configuraria apropriação indevida, e não simples inadimplência.
Esse entendimento, no entanto, enfrenta críticas sérias. O ICMS não é separado fisicamente da receita da empresa; entra como parte do preço e só é apurado posteriormente. Dizer que o contribuinte se apropriou de algo alheio distorce a realidade da operação.
Além disso, a Constituição veda prisão por dívida, salvo em casos específicos. Ao criminalizar a inadimplência tributária, corre-se o risco de violar esse princípio. E a ausência de critérios claros para definir quem é contumaz gera insegurança e abre margem para arbitrariedades.
Sob a ótica econômica, o cenário se agrava. A elevada carga tributária, o sistema complexo e as dificuldades de crédito fazem com que muitos empresários simplesmente não consigam pagar todos os tributos em dia. Criminalizar essas situações desestimula investimentos, inibe o empreendedorismo e cria um ambiente hostil ao setor produtivo.
Longe de ampliar a arrecadação, essa postura pode levar à quebra de empresas e à perda de empregos. O Estado, nesse contexto, deixa de buscar soluções estruturais e opta por punir quem mantém sua arrecadação de pé.
Embora o STF tenha limitado a criminalização, a linha entre inadimplência e conduta dolosa segue imprecisa. A interpretação atual ignora a estrutura do ICMS e transforma dificuldades legítimas em crime.
Não se combate sonegação tratando crise como delito. O caminho deve ser o diálogo, a simplificação tributária e a regularização viável. Aos empresários capixabas, fica o alerta: uma dívida declarada hoje pode ser tratada como crime amanhã.
