Outro dia, num debate com um respeitável causídico acerca de um processo, em meio às elucubrações recíprocas, observei o quão nosso sistema jurídico se encontra em declínio. Como a sociedade atual, polarizada e com grande parte da população negando a ciência, nós, juristas, diuturnamente ignoramos que essa ciência vem se reduzindo à mera opinião. E pior, normalizamos isso.
Num brevíssimo escorço teórico sobre, a toda violação de direitos deve haver uma resposta predeterminada pelo ordenamento jurídico, pela norma previamente disposta, pela lei. E aprendemos isso com grandes filósofos da área, como Bentham, Hart e Kelsen.
Se houver um homicídio, a resposta do Direito é a reclusão, de seis a vinte anos (código penal). Se um comprador identificar um problema em seu produto, tem o direito de reclamar pelo prazo de 90 dias (código de defesa do consumidor) e assim por diante.
Portanto, quando um cidadão procura um advogado e lhe conta que seu direito foi tolhido e não reparado espontaneamente, incumbe àquele postular em juízo a resposta adequada prevista no ordenamento jurídico, ok? Isso significa, sendo repetitivo propositadamente, que cabe ao juiz, evidenciada a violação de um direito, aplicar ao caso concreto a devida resposta prevista no ordenamento jurídico.
Apenas no caso de inexistência de uma resposta jurídica previamente existente (ou flagrante inconstitucionalidade devidamente declarada), cabe ao julgador “criar” uma solução. E, ainda assim, através de rígidas regras de hermenêutica e com alguns critérios de limitação. No meu último livro “A função criadora do juiz” (Mizuno, 2023), disseco isso tudo, mas por ora, o importante: só pode haver criação se inexistir qualquer resposta no ordenamento jurídico. Se houver uma lei sobre o assunto, ainda que o julgador discorde dela, deve aplicá-la. É por isso que Direito não é opinião, mas atividade técnica.
É claro que, na análise detida de cada situação, incumbe ao magistrado fazer a adequação da lei, interpretando-a, equalizando os princípios que regem aquele direito e os detalhes fáticos. Não seríamos extremistas como foi Napoleão com seu “code civil des français”, que limitava ao julgador apenas a literalidade do texto legal, como se fosse um simplório algoritmo (positivismo estrito).
No caso do homicídio, por exemplo, o juiz vai definir o tempo de reclusão, entre 6 e 20 anos. Não pode decidir de outra forma, além desse limite. Ainda que o juiz seja favorável à pena de morte, não pode condenar o réu à câmara de gás ou à injeção letal. No caso do consumidor, não pode o juiz obrigar o fornecedor a substituir o produto defeituoso se a reclamação ocorreu 5 anos depois da compra. Parece óbvio.
Mas...
No caso em debate no primeiro parágrafo, identifiquei que o pedido feito não correspondia à resposta previamente dada pela lei. Indaguei se não seria o caso de emenda à inicial, para adequá-lo. O causídico, bastante solícito e respeitoso, respondeu que essa era apenas a minha opinião, enquanto a opinião de algumas turmas dos tribunais “a quem” era outra, que lhe davam razão em pedir algo diferente. E, como cortes revisoras de minha sentença de primeiro grau, lhe dariam ganho de causa. E o advogado estava certo.
Numa rápida pesquisa jurimétrica, constatei que existiam diversos acórdãos, ainda que isolados e sem jurisprudência dominante, garantindo ao autor da ação uma resposta não prevista em lei, mesmo com lei existente dando outra solução. Em outras palavras, assemelham-se à extensão do prazo de garantia do CDC ou à pena de morte. Pasme excelência!
Segundo sua tese, o trabalhador foi indevidamente dispensado por justa causa, numa situação discriminatória. A resposta natural do direito é a reversão do ato demissional em dispensa sem justa causa, com o pagamento das diferenças de verbas rescisórias, além de uma indenização por danos morais, pela prática excludente e ofensiva. O pedido, no entanto, foi de reintegração no emprego. Ocorre que esse pedido é uma resposta para uma outra situação. Só tem razão de existir para os casos em que empregados possuem estabilidade (sempre provisória) decorrente de alguma das estritas hipóteses previstas em lei (diretor sindical, cipeiro, gestante, acidentado do trabalho etc), e o autor não tinha nenhuma.
Se persistem, diariamente, pedidos diferentes das respostas previamente garantidas por lei, é porque a Justiça concede. E agir fora dos limites da lei pode representar autoritarismo, um perigo à ciência do direito, ao Estado Democrático e, por fim, a toda a população. Cria-se insegurança, tratamento desigual e violação das liberdades individuais. Mas, enfim, essa é só a minha opinião.
