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ICMS: Supremo diferencia o sonegador do inadimplente

Recomenda-se que as empresas se organizem contabilmente na pandemia. Somente as pessoas jurídicas dotadas de escrituração contábil regular poderão ter segurança na demonstração da dificuldade financeira ou da incapacidade de recolhimento do ICMS

Publicado em 06/04/2020 às 10h00
Atualizado em 06/04/2020 às 10h00
Governo do Estado abre mão de até 90% do ICMS de acordo com o benefício concedido a empresas por meio dos programas de incentivos fiscais
O inadimplemento da obrigação tributária pode ser visto como a primeira medida a ser adotada para enfrentar o desaquecimento econômico. Crédito: Pixabay

A pandemia que assola o planeta também faz vítimas em nosso Estado. A tragédia causada pela Covid-19, sob o viés econômico, é responsável pela inegável crise que se instalou no país. Essa retração, apesar de ainda não haver chegado ao seu ápice, já dá sinais de que será avassaladora. Nesse contexto, a redução ou mesmo a paralisação dos negócios já provoca a escassez dos recursos necessários à sobrevivência das empresas.

O inadimplemento da obrigação tributária, muitas vezes, é visto como a primeira medida a ser adotada para enfrentar o desaquecimento econômico. Em nome da manutenção dos empregos ou do fornecimento mínimo de insumos para a permanência de alguma atividade empresarial, frequentemente se decide por sacrificar o Erário. Advirta-se, a propósito, que o inadimplemento do ICMS foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como crime contra a ordem tributária.

Por 7 votos a 3, a Corte consagrou o entendimento de que o não recolhimento do imposto estadual, ainda que devidamente declarado, constitui uma infração de natureza penal.

Na oportunidade, o ministro Luís Roberto Barroso, relator do processo, esclareceu que o infrator “não é quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses. É o devedor contumaz, o que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os outros à mesma estratégia criminosa”.

Assim, apenas a conduta dolosa e contumaz seria passível de penalização. O enquadramento da situação fática específica ao conceito estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, todavia, ficará a cargo do julgador de cada processo.

Embora se discorde da conclusão alcançada pelo Tribunal e existam aspectos técnicos não abordados pelos julgadores que demandam aprofundamento, cumpre elucidar a repercussão do entendimento do STF nesse cenário de incertezas quanto ao mercado, a qual poderá ser nefasta a depender da postura que será adotada pelas autoridades públicas e pelos contribuintes.

A despeito da notoriedade da crise econômica que amargamos, é importante destacar a preocupação com a análise casuística da caracterização de eventual inadimplemento do imposto estadual como um crime, nesse período de turbulência.

Desse modo, recomenda-se que as empresas se organizem contabilmente. Somente as pessoas jurídicas dotadas de escrituração contábil regular poderão ter segurança na demonstração da dificuldade financeira experimentada ou da incapacidade de recolhimento do ICMS, afastando, portanto, a possibilidade de reconhecimento de que o administrador agiu com a vontade livre e consciente de não honrar a obrigação de pagar o tributo. Como visto, a ausência do dolo impede a caracterização do delito.

Apesar da possibilidade de se afirmar que a concessão de moratória pelo período em que perdurar a crise se apresenta como uma das vias para a solução do impasse, sabe-se que essa medida seria extremamente impactante no caixa do governo e capaz de impedir a aplicação de recursos fundamentais ao combate da epidemia e a realização de investimentos imprescindíveis à retomada do crescimento econômico.

Logo, enquanto permanecer esse estado de coisas, é importante que os empresários atentem para a conformidade contábil de seu negócio.

Almeja-se, também, que as autoridades públicas consigam, de forma sensata, distinguir aquele que o STF rotula como sonegador do inadimplente.

O autor é advogado especialista em Direito Tributário e Direito Penal Tributário

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