Na última semana, o STF anulou um acórdão do TRT-17 que manteve a condenação de uma empresa por terceirizar parte de sua atividade-fim. A decisão do juízo regional baseou-se na Súmula 331 do TST, que considera ilícita a intermediação de mão de obra, ressalvada a terceirização de atividade-meio, como vigilância, conservação e limpeza ou outra qualquer que não seja de especialidade do empregador.
Ocorre que, a despeito da Súmula 331 do TST, mais recentemente o próprio STF, inclusive posteriormente à nova lei de terceirização (Lei 13.429/2017), estabeleceu entendimento consolidado em processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 324) afastando a imposição, pelo Judiciário, de modelos de produção específicos.
Citando os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, entendeu o relator, ministro Luís Roberto Barroso, que se deve assegurar “aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade”.
Tal entendimento restou fixado pela suprema corte, através do “Tema 725 da Repercussão Geral”. A decisão regional, pois, foi anulada por contrariar a referida interpretação vinculante a todas as decisões e instâncias.
Deixando o juridiquês processual de lado, a respectiva polêmica entre os tribunais apenas demonstra que a terceirização trabalhista ainda não é bem aceita por profissionais da área. Há um forte receio de que sua simples existência pode levar a precarização das relações de trabalho. Será mesmo?
Evidentemente que não.
Primeiramente e sem demagogia, hoje em dia terceirizamos praticamente tudo. Não moramos numa aldeia ou tribo isolada, onde temos que plantar e criar o que comemos, a educação dos filhos é delegada a escolas e até mesmo a gestação pode ser terceirizada. A terceirização é praticamente uma condição essencial para viver na sociedade moderna.
O segundo ponto a ser analisado é a liberdade. Embora vivamos num país livre, esse conceito não é muito bem absorvido por aqui. Em singelo conceito, sou livre para fazer o que quiser, desde que não seja proibido por lei ou que viole o direito de outrem. No entanto, constantemente espero que o Estado autorize determinadas situações. Mas, afinal, se não existe óbice legal, posso realizá-la. Esse desvirtuamento ou ignorância sobre a importância da liberdade decorre, claro, de fatores históricos, como o colonialismo, a escravidão e até mesmo a ditadura, fatos opressores dessa liberdade esquecida, infelizmente.
A este propósito, graças à liberdade que permite evoluir, os novos modelos de negócio, altamente complexos e competitivos, não conseguem ser definidos simploriamente em atividade-fim e atividade-meio. Uber é empresa de tecnologia ou transporte? Apple cria sofisticados smartphones, mas não fabrica nenhum. Recentemente Elon Musk foi indagado sobre qual “startup” de carros elétricos mais o impressionava e poderia competir um dia com a Tesla, a marca automotiva de maior valor de mercado do mundo. Sua resposta foi “Volkswagen” (Olhar Digital, 11/05/2022).
O terceiro ponto, decorrente do anterior, é o excesso de regulamentação e intervenção estatal sobre tudo que nos rodeia. O Brasil produz muitas leis, nossa tradição burocrática busca resposta para tudo no Direito, como se este fosse a benção divina do pai Estado. O apego ao Direito é uma premissa errada. Muitos acreditam piamente que o Direito é capaz de resolver todos os problemas. Se assim fosse nossa sofisticadíssima Constituição Federal teria, desde 1988, eliminado todos os problemas sociais pátrios.
Por fim, como premissa, ao analisar qualquer norma de Direito do Trabalho, não podemos nos desvencilhar da Economia. Não é o Direito que precariza ou implementa condições de trabalho, mas a economia. Os trabalhadores só são protegidos quando a economia é forte e o país autossustentável. De nada adianta um rol interminável de Direitos se os cidadãos não possuem condições econômicas de exercê-los. O Direito, pois, deve se adequar à economia contemporânea para ser exequível, deve ser moderno e suficiente para ter a autoridade de limitar abusos, porém não pode ser sanguinário a ponto de esterilizar a iniciativa privada.
Pois bem, verificada a aderência social à terceirização, defendida a liberdade e constatado o excesso de leis inúteis e abandonadas, percebemos que nosso Estado não veda a terceirização e, ainda, possui ferramentas jurídicas para evitar abusos. São elas o princípio protetivo e (b) o requisito da “subordinação” para o reconhecimento de vínculo de emprego.
A antiga Súmula 331 do TST quando dispõe que a intermediação é ilegal, salvo nas atividades-meio, sem se apegar a precisões técnicas, não diz nada mais que o óbvio. Está o TST dizendo que desde que o trabalhador esteja subordinado à tomadora dos serviços (o que tipicamente ocorre nas atividades-fim) possui vínculo direto com a tomadora. Deve-se distinguir a terceirização da intermediação espúria de mão de obra, essa sim fraudulenta.
Para concluir, uma coisa é certa, independentemente de posicionamento ideológico, qualquer jurista, fiscal do trabalho ou autoridade equivalente zela pela qualidade das relações de emprego. Deixando o empresariado livre para contratar, as próprias regras de mercado determinarão qual contratação será melhor para ambos.
Na economia fraca, o excesso de leis ou restrições jurisprudenciais vai incentivar a fraude. Na economia forte, o excesso de leis ou é inútil ou trava o desenvolvimento. Importante é que abuso ou fraude sejam devidamente coibidos pelo Estado e só. Desnecessários o alarde e o apavoramento com o surgimento de uma lei aqui ou um entendimento judicial novo ali. O posicionamento do STF, portanto, ao defender a liberdade empresarial, longe de autorizar a precarização, coloca o Direito na dianteira, de olho nas novidades, mas sem perder o foco na proteção.
