Homero Mafra, quando era juiz, antes de ser desembargador, absolveu dois jovens universitários acusados de fumar maconha (crime gravíssimo na época da ditadura), embora reconhecendo expressamente a configuração do crime, para manter neles viva a esperança na misericórdia humana. (A GAZETA, 8 de maio de 1973).
Carlos Cossio operou autêntica revolução no campo do Direito quando afirmou que o Direito é conduta, e não norma. O indivíduo julgado deve ser integralmente substituído por sua fatalidade ou contingência.
Sublinhou Moura Bittencourt “a necessidade do conhecimento pelo juiz criminal do homem submetido a seu julgamento, muito mais do que o conhecimento dos autos. O legislador prevê os casos gerais. Se o caso especialíssimo, não previsto, deve ser afastado da regra, cabe a palavra ao aplicador, que tem consigo a tarefa da vivificação do texto”.
Não é diversa a advertência de Alípio Silveira: “O aplicador não deve encerrar-se no domínio da rígida lógica formal. Nosso legislador quis afastar o aplicador do apego a tal método, ao determinar-lhe que atenda aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.”
Não discrepa o ensino clássico de Carnelutti: “O legislador tem as insígnias da soberania; mas o juiz possui as suas chaves.”
Triepel disse: “A lei não é sagrada; só o Direito é sagrado.”
De Manzini colhemos a afirmação de que o interesse de manter a segurança jurídica não pode prevalecer sobre o interesse de fazer triunfar a Justiça substancial sobre a Justiça meramente formal. O juiz não é mero porta-voz da lei, como queria Montesquieu.
O Direito não se esgota na lei. Esta revela, quando revela, uma de suas faces. Direito é fato social, vivo e palpitante.
Muito mais que um matemático ou um geômetra, o juiz deve ser um artista e um pedagogo. Um artista, que usa a lei como argila, para construir poemas: poemas de vida, da vida pulsante que geme, chora e sua e que ecoa no pretório. Pedagogo porque educa, encaminha, aconselha, ama. Não são apenas petições que vêm aos juízes: são lágrimas, são faces, é gente como a gente, mais sofrida quase sempre.
Pontes de Miranda colocou a antinomia “direito dos juristas e direito do povo”. Está no direito do povo: ser criminalmente processado é, inquestionavelmente, uma pena, no sentido de que aflige. Sintomático é constar dos termos de interrogatório que o acusado “nunca foi preso e nem processado”.
O juiz não é um aplicador mecânico da lei. “A letra mata; o espírito vivifica”, disse o Apóstolo Paulo.
Toda norma penal contém uma advertência genérica, de disciplina social, que opera pela sua simples existência.
A aplicação da norma abstrata aos casos concretos é entregue a homens, os juízes.
