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O Supremo Tribunal federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (17) que é crime deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) declarado. A maioria dos ministros entendeu que a prática é criminosa e, com isso, o governo do Espírito Santo vai avaliar o motivo do não pagamento do tributo, caso a caso.
A dívida declarada mas não paga pelos empresários pode implicar em um processo criminal por apropriação indébita, defende a tese do STF. A pena para esses casos é de detenção de seis meses a dois anos e multa. Para uma empresa ser considerada culpada será preciso comprovar o dolo, ou seja, a intenção deliberada de não pagar o tributo ao Estado.
Isso valerá para débitos de qualquer período, e não somente daqui em diante para novos pagamentos
O secretário de Estado da Fazenda, Rogelio Pegoretti, lembra que é importante entender que a decisão do Supremo criminaliza apenas aquele contribuinte que deliberadamente deixa de pagar para obter vantagem.
Nós entendemos que não é criminoso o não pagamento de ICMS quando o contribuinte está passando por dificuldades financeiras e tem que escolher entre pagar o empregado e o tributo. Mas o que precisamos combater são os casos dos contribuintes que acabam gerando uma concorrência desleal. Deixar de recolher o tributo chega a fazer parte do 'modelo de negócio' deles. Isso gera desemprego, perda de atividade econômica e traz riscos ao consumidor. E proíbe que o Estado faça investimentos, já que a arrecadação cai, afirma.
Ainda de acordo com Pegoretti, algumas empresas no Espírito Santo não pagam ICMS ao Estado e, por conta disso, conseguem vender o produto mais baixo que os demais concorrentes. Ele diz que há casos de empresas que estão falindo por não conseguir concorrer com esses empresários que não pagam impostos.
De acordo com dados encaminhados ao STF, no ano de 2018 a dívida declarada e não paga de ICMS em 22 Estados era de mais de R$ 12 bilhões. Tribunais de todo o país têm tomado decisões divergentes sobre a possibilidade de haver uma condenação criminal dos inadimplentes. Pelo fato da dívida ser declarada, ela não conta como sonegação.
Por causa disso, os Estados começaram a ingressar na Justiça pedindo por condenação. Apesar de não ser obrigatória, a decisão do STF deve servir como uma orientação para que as outras instâncias da Justiça analisem os casos.
Cássio Rebouças, advogado criminalista, especialista em Direito Penal Econômico e professor de Direito Penal, aponta que o comerciante que declara e não paga ICMS próprio não age corretamente. "Ele comete um ilícito e deve ser responsabilizado através dos meios próprios (cobrança por execução fiscal), mas nem por isso pratica crime. Entender por criminalizar este inadimplemento esbarra em uma inconstitucionalidade clara, que é a vedação da prisão por dívida (exceto em caso de alimentos, como pensão alimentícia)", pondera.
O advogado tributarista, mestre em Sociologia Política e professor de Direito Constitucional, Gabriel Cupertino complementa que não se pode equiparar de forma leviana o não pagamento de tributo a uma apropriação indébita.
Gabriel diz que, desta forma, a "gana arrecadatória do Fisco procura utilizar o Direito Penal como coerção para o pagamento de dívidas", tornando a relação entre o Estado e o contribuinte ainda mais desigual. "Ou alguém consegue conceber criminalizar os agentes públicos responsáveis por não pagamentos devidos ao cidadão?", enfatiza.
Cássio avalia que a criminalização "é o Estado usando seu poder de coerção violenta o Direito Penal para fins arrecadatórios. Em que pouco de difere daquele que bate à porta para cobrar dívidas com uma arma na cintura".
O presidente da Federação das Indústrias do Espírito Santo (Findes), Léo de Castro, acredita que a criminalização é um equívoco. Você criminalizar quem não paga ICMS é um grande exagero, ressalta. De acordo com ele, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) está trabalhando para que essa decisão seja reconsiderada.
Ainda segundo o presidente da Findes, a decisão do STF vai na contramão da indústria. Sociedades desenvolvidas são aquelas que valorizam a atividade empreendedora. Não queremos sombra: quem deve tem que pagar. Mas uma coisa é cobrar, outra é criminalizar. São coisas bem distintas. Nós somos radicalmente contra essa decisão, aponta.
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