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É advogado especialista em direito tributário

Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS não é devido em 2022

A nova regra que regulamenta a cobrança, atendendo à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), nasce trazendo importantes debates jurídicos

Publicado em 18/01/2022 às 14h58

Foi publicada no Diário Oficial da União do dia 5 de janeiro a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final localizado em outro Estado.

A lei atende à recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que exigiu previsão da cobrança do Difal em Lei Complementar. Quando o destinatário da mercadoria ou tomador do serviço não for contribuinte do ICMS, a empresa vendedora deverá pagar ao Estado de origem a alíquota interna e para o Estado de destino a diferença entre a alíquota interna e a alíquota do Estado de destino

A nova regra, entretanto, nasce trazendo importantes debates jurídicos, em especial quanto à sua obediência aos princípios da anterioridade e da noventena. Em apertada síntese, a Constituição Federal estabelece que a instituição ou majoração de tributos só poderá incidir sobre fatos geradores ocorridos no exercício seguinte (princípio da anterioridade anual) ou, pelo menos, sobre aqueles ocorridos depois de noventa dias de sua publicação (princípio da anterioridade nonagesimal ou noventena). Os princípios são interpretados conjuntamente, aplicando-se aquele que conferir maior prazo ao contribuinte.

A Lei Complementar n. 190/2022 estabelece em seu artigo 3º a obediência ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal. Esse dispositivo constitucional prevê, nas hipóteses de majoração ou instituição de tributos, a obediência ao princípio da noventena e também obediência ao princípio da anterioridade. Nesse contexto, surgiram dúvidas relevantes sobre qual princípio deverá ser aplicado no caso do Difal instituído pela Lei Complementar 190/2022.

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De um lado, como a metodologia de cálculo do Difal instituída na recente Lei Complementar representa verdadeira majoração da carga tributária do ICMS, o entendimento dos contribuintes é de que a cobrança deve obedecer à anterioridade anual, passando a ser exigida apenas a partir de 2023.

De outro lado, alguns Estados, a exemplo de Minas Gerais, Paraná e Goiás, manifestaram-se que irão exigir o Difal a partir de abril de 2022, atendendo o princípio da anterioridade nonagesimal. Outros Estados, como São Paulo, Bahia e Piauí, entendem que o Difal, nos moldes previstos na Lei Complementar, não representa instituição de novo tributo ou majoração do ICMS, razão pela qual passaram a exigi-lo a partir da publicação da lei. Até o momento, o Estado do Espírito Santo não se manifestou.

No meio dessa arbitrária guerra de entendimentos está o contribuinte. É importante que este busque o Poder Judiciário para preservar a aplicação dos seus direitos.

Este texto não traduz, necessariamente, a opinião de A Gazeta.

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