Decisão relevante e significativa foi proferida pelo Supremo Tribunal Federa no dia 24/04. A Corte, analisando o RE 593.824, em repercussão geral, decidiu que a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual recai sobre o efetivo consumo. Essa decisão deve ser seguida por todas instâncias do Judiciário, inclusive, no âmbito administrativo.
Demanda contratada nada mais é do que uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante. O consumidor (empresa) paga um preço combinado de antemão e o pagamento é feito independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição.
Os fiscos estaduais entendem que o ICMS deve incidir sobre toda a energia elétrica contratada, mesmo que não seja efetivamente utilizada. Inconformadas, grandes empresas consumidoras de energia elétrica recorreram ao Judiciário com a tese de que não é possível considerar como fato gerador do ICMS a simples colocação de energia à disposição do consumidor, uma vez que não há a efetiva circulação da mercadoria.
O Superior Tribunal de Justiça já havia apreciado o tema em outra oportunidade e editado a Súmula nº 391, com o seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Por fim, colocando um ponto final na discussão, o STF se pronunciou afirmando que “o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo a negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada”.
Assim, em época de pandemia que obriga o fechamento dos estabelecimentos comerciais, nada mais justo para o consumidor (empresa) a opção de buscar no Poder Judiciário o direito à restituição dos valores recolhidos nos últimos 5 anos e a suspensão da obrigação de pagar 25% de ICMS nas demandas futuras.
*O autor é advogado especialista em Direito Tributário, Empresarial e Planejamento Fiscal, contabilista com experiência em auditoria contábil
