Caio Neri*
A Constituição de 1988, norma suprema da República, refere-se à dignidade humana como um dos fundamentos do Estado brasileiro e estabelece a promoção do bem de todos (sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação) como objetivo fundamental do país. Ademais, assegura que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à segurança, reclamando a edição de leis contra qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, salientando ser o racismo crime inafiançável e imprescritível.
Entretanto, passados 30 anos desde 1988, o legislador não implementou o mandado de criminalização estabelecido pelo constituinte quanto às práticas homo e transfóbicas. Por isso, o Supremo Tribunal Federal começou a julgar ações que podem reconhecer a omissão legislativa. Estatísticas evidenciam que as normas penais existentes, que punem de forma genérica crimes de homicídio e lesões corporais, por exemplo, são insuficientes para prevenir e combater os crimes motivados por ódio a membros do grupo LGTB. A proteção estatal insuficiente caracteriza, pois, inconstitucionalidade por omissão, ensejando a aplicação de mecanismos de controle de constitucionalidade, no afã de assegurar a supremacia da Constituição e o respeito a direitos e garantias fundamentais.
Por certo, não há crime sem lei anterior definindo-o, todavia, ante a deliberada omissão do Congresso Nacional em resguardar a efetividade da ordem de proteção constitucional, é plenamente viável e legítimo que o STF, com suporte na técnica da interpretação conforme a Constituição, manifeste-se pela aplicação de lei já existente, a lei nº 7.716 (que define os crimes de preconceito de raça ou de cor), para as hipóteses de homofobia e transfobia, por se tratar de racismo na modalidade social, assim como se deu com a criminalização do antissemitismo, a despeito de o judaísmo não ser uma raça.
Criminalizar a homofobia não restringe a liberdade religiosa, já que a configuração do crime depende do dolo consistente no ânimo de ofender e discriminar, atributos que não são imprescindíveis ao desenvolvimento da religiosidade. O atual Estado secular não permite que conceito de pecado estabelecido por algumas religiões confunda-se com o de crime, como ocorrera alhures. Bem ponderou o ministro Barroso que “o sentimento de religiosidade não morreu” com o advento da revolução científica, nem morrerá com a criminalização da homofobia. O que não pode prevalecer são os atos de segregação que inferiorizam e vilipendiam a dignidade humana de membros do grupo LGBT, tão somente por serem quem são em sua individualidade.
*O autor é bacharel em Direito pela Ufes e assessor jurídico do Ministério Público Federal
